Textos - Aspectos Jurídicos na Recusa da Aceitação e Transfusão De Sangue

Aspectos Jurídicos na Recusa da Aceitação e Transfusão De Sangue

Tem este trabalho a finalidade de analisar, juridicamente, os aspectos relacionados com a recusa de aceitação de transfusão de sangue por parte das Testemunhas de Jeová. Para tanto vamos fazer uma análise dos princípios constitucionais envolvidos, a colisão entre estes princípios constitucionais e a conseqüente solução jurídica, onde será utilizado o princípio da proporcionalidade. Após uma sucinta explanação sobre os conceitos deste princípio e sua relação para os direitos fundamentais, com as posições e explanações acerca da colisão de direitos fundamentais, vamos então relacioná-lo com outro princípio constitucional, o da dignidade da pessoa humana, fazendo uma análise jurídico-filosófica, onde vamos buscar no pensamento de Immanuel Kant reflexões acerca deste princípio constitucional.

ABSTRACT: The aim of this essay is to legally analyze the aspects concerning to the Jehovah’s Witnesses refusal to blood transfusion. For such we will carry out an analysis of the constitutional principles related to this issue, the conflict between these constitutional principles, and the consequent legal resolution, in which the proportionality principle will be used. After a brief explanation of the concepts in this principle and its relation to the fundamental rights, including the positions and explanations about the conflict of fundamental rights, as a consequence we will related it to another constitutional principle, which is human being dignity, performing, then, a legal-philosophical analysis, for this we will search in Immanuel Kant’s thought reflections on this constitutional principle.

PALAVRAS-CHAVE

Direitos Fundamentais, Principio da Proporcionalidade, Dignidade da Pessoa Humana, Testemunhas de Jeová, Sangue.

KEY-WORDS

Fundamental Rights, Proportionality Principle, Human Being Dignity, Jehovah’s Witnesses, Blood

INTRODUÇÃO

Para o público leigo a transfusão de sangue tem sido visto como o meio mais eficaz, ou senão o único meio, para salvar a vida de pacientes que sofreram uma grave perda sanguínea. Esta importância que se deu ao sangue como “salvador de vidas” tem raízes na II Guerra Mundial, onde se popularizou a prática da transfusão de sangue, pois os governos incentivavam seus cidadãos a doarem sangue para transfundi-los em seus soldados nos campos de batalha, por ser um método rápido de se realizar uma cirurgia, devido a urgência que se fazia preponderante naquela situação de guerra.

Neste prisma, a recusa ao tratamento com o uso de sangue, como parte de um mandamento bíblico baseado em Gênesis 9:3-6 e Atos 15:20, por parte das Testemunhas de Jeová tem causado uma celeuma jurídica que tem despertado a atenção, principalmente da comunidade jurídica dentre outras, em torno deste assunto, transmitindo a impressão de que são fanáticos religiosos ou mártires.

Os que professam a crença das Testemunhas de Jeová não pretendem renunciar a vida, pelo contrário, procuram tratamento médico e mantém um programa de ligação com hospitais, a COLIH, onde possuem uma grande quantidade de médicos cooperadores que estão a par de suas crenças e dos tratamentos alternativos, como as soluções salinas, fluidos substitutos colóides ou cristalóides, uso do eletrocautério, à anestesia hipotensiva, à hipotermia, as aplicações da hidroxietila de amido (amido-hidroxietil), de injeções endovenosas em grandes doses de dextrana ferrosa, entre outros tratamentos alternativos¹. A recusa, como se observa, é unicamente do tratamento com sangue e seus derivados diretos, pois qualquer outro tratamento que não se utilize o sangue é aceito, não rejeitam, portanto tratamento médico, pois tem elas o respeito pela vida, pois procuram o tratamento médico para poder salvar sua vida e de seus familiares.

O problema consiste, porém, quando há uma grande perda sanguínea e o médico ou o hospital não possui técnicas ou conhecimentos mais avançadas ou equipamentos necessários para tratar o paciente sem sangue. Então o médico tem de decidir sobre o que fará. Neste caso muitos médicos recorrem ao judiciário para a solução do caso concreto ² e é neste ponto que se concentra este trabalho, pois denota-se que o caso em tela é de colisão de dois direitos fundamentais, o direito à vida de um lado e o direito a liberdade religiosa de outro.

Portanto o caso a ser analisado e discutido durante todo este trabalho é justamente este já especificado acima, quando já foram esgotados todos os tratamentos possíveis e disponíveis, e que, segundo a opinião médica, só resta a terapia transfusional.

Nós que lidamos com ciências humanas muitas vezes temos de nos despir de nossas convicções subjetivas ao tratarmos de um assunto polêmico para podermos nos concentrar em encontrar uma solução que promova a segurança jurídica, não a que defenda a posição subjetiva de uma ou outra pessoa, pois temos o dever de analisar o homem sob todos os ângulos, pois se olhassemos, por exemplo, a partir de uma visão puramente materialista, chegaríamos logicamente a conclusão apresentada acima. O que se busca, todavia, é uma solução jurídica e racional do conflito, baseada em normas da hermenêutica constitucional e nos princípios de colisão de direitos fundamentais e não no caráter valorativo subjetivo de médicos, magistrados e advogados, pois o homem possuem valores que se sobrepõem ao material, devido a várias circunstâncias e elementos de sua criação, formação e opinião, que se convergem para a formação do homem como um todo.

O propósito deste artigo é, através de uma análise jurídica onde foram consultados a Constituição, leis, doutrina, monografias, artigos e pensamentos jurídico-filosóficos, como o de Kant e se utilizando de um importante princípio elencado pela nossa magna carta, que é o da dignidade da pessoa humana, bem como o princípio da proporcionalidade, fazer uma explanação sobre este tema e sua aplicação para a solução do caso em tela, para se chegar a uma conclusão plausível, baseada em um estudo aprofundado sobre o tema em comento.

1- UM BREVE HISTÓRICO SOBRE PRINCÍPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS E SUA IMPORTÂNCIA

Com o fim da idade média, nasceu o Estado Absoluto, no início da Idade Moderna, tendo por característica a irrestrição jurídica, onde o estado não possuía limites jurídicos, onde a vontade do déspota era tida como fonte e conseqüente limitação do direito, não possuindo vinculação a direito anterior, nem ao direito que o soberano estatuía.

Esta situação, por fim, desencadeou acontecimentos históricos, como a Revolução inglesa em 1688, a proclamação de independência das colônias inglesas da América do Norte em 1776, em 1789 a Revolução Francesa, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, também de 1789 e a primeira constituição Francesa em 1791. Estes fatos sociais, filosóficos e políticos deram margem para criação do Estado Liberal de Direito, também com outras denominações, dentre elas o liberalismo clássico, que tem por escopo formulações teóricas que defendiam um estado constitucional e uma grande margem para as liberdades civis, ou seja, um estado com limitação de poderes, controlados e definidos, lei fundamental, que é o constitucionalismo, que tem por base os direitos fundamentais e a separação dos poderes e a teoria dos direitos humanos. Desta feita, os direitos fundamentais surgem como limitação para o poder do estado.

Os direitos fundamentais positivados se inserem na grande maioria das constituições hoje. O problema que surge é a respeito dos limites, ou até que ponto é viável a busca do exercício de um direito ou princípio fundamental tutelado e a possível solução quanto ao conflito desses direitos.

A grande importância dos princípios constitucionais se situa no fato de terem eles a característica da normatividade, onde tem o caráter da aplicabilidade no caso concreto, pois como cita Ana Carolina Dode Lopez, em sua monografia sobre colisão de direitos fundamentais:

De fato, princípios sem força de norma, quando da aplicação pelo magistrado para a solução do caso concreto, constituem uma criação de norma jurídica, do que se infere que o Poder Judiciário estaria usurpando das funções do Poder Legislativo. Portanto, se o magistrado não pode aplicar estas diretrizes teóricas sob pena de ultrapassar o poder que detém, não existe qualquer objetivo para os princípios serem incorporados ao sistema como simples diretrizes teóricas, precisam ser considerados, outrossim, como verdadeiras normas jurídicas.(LOPEZ, 2006)

Os princípios são, portanto, verdadeiras normas jurídicas, que possuem a aplicabilidade ao caso concreto. Neste diapasão, em sua definição de princípios De Plácido e Silva ratifica esta asserção:

No sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa.

E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas.

Princípios jurídicos, sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito.(….) (SILVA, 2003, pág. 639)

A evolução dos princípios chegou ao ponto de se tornar preceitos fundamentais para a prática do direito, deixando de ser simples idéias norteadoras do direito, como nos alude a continuação da definição de princípios na obra de De Plácido e Silva:

(….) E, nesta acepção, não se compreendem somente os fundamentos jurídicos, legalmente instituídos, mas todo o axioma jurídico derivado da cultura jurídica universal. Compreendem, pois, os fundamentos da Ciência Jurídica, onde se firmaram as normas originárias ou as leis cientificas do Direito, que traçam as noções em que se estrutura o próprio Direito.

Assim, nem sempre os princípios se inscrevem nas leis. Mas, porque servem de base ao Direito, são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos. (SILVA, 2003, pág. 640) (negrifei)

2- A PROBLEMÁTICA DO CONFLITO DE PRINCÍPIOS

Apesar da importante característica da normatividade acima exposta, os princípios são gerais, como da definição citada acima “(…)significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa.” (SILVA, 2003, pág. 639), portanto o grande problema é saber como proceder a resolução do conflito, pois se fosse regras, as formas de se resolver seriam muito mais simples de se resolver, pois como nos alude Ana Carolina Dode Lopez:

Em face de um conflito de regras, primeiro procurar-se-á analisar se ambas são formalmente válidas, caso uma delas não seja, será excluída automaticamente, depois, buscar-se-á aplicar os critérios de interpretação da validade das normas, quais sejam, o da hierarquia (lei superior derroga lei inferior), o da especificação (lei específica derroga lei geral) e o cronológico (lei posterior derroga lei anterior) para saber qual regra é válida e eficaz e, portanto, plenamente aplicável ao caso concreto, e qual regra deve ser desconsiderada pelo ordenamento jurídico. (LOPEZ, 2006)

Nesta perspectiva, se faz necessário o auxilio de outro princípio que torna capaz a resolução do conflito de direitos fundamentais. Assim, o próximo tópico fará uma abordagem sobre a forma com o qual se fará este procedimento.

3-APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Existem algumas teorias sobre a colisão de direitos fundamentais. O que é peculiar nestas teorias é que todas elas convergem para um ponto em comum, ou ponto de consenso, no qual versa que não existe possibilidade de solucionar a questão da colisão sem limitar ou restringir um dos titulares de direitos fundamentais. Neste prisma a aplicação do principio da proporcionalidade tem utilidade prática, pois após um breve apanhado sobre este princípio vamos encontrar elementos capazes de suprir nossa necessidade de resolver o caso em concreto.

São três os elementos que compõem o principio da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Como tem este artigo o objetivo de resolver o caso em concreto vamos nos ater ao elemento nuclear, o que tem maior pertinência para o nosso estudo, sem claro, menoscabar os outros. O elemento que utilizaremos é o da proporcionalidade em sentido estrito.

Este elemento se faz essencial pois refere-se a colisão de direitos quando a garantia de um direito acaba afetando outro direito protegido constitucionalmente, no nosso caso o direito á vida e o direito à liberdade religiosa. Neste tocante, Wilson Antonio Steinmetz declara que “é a ponderação de bens propriamente dita, é o mandato de ponderação”. (STEINMETZ, 2001, pag. 152-153)

Sobre a lei da ponderação, Ana Carolina Dode Lopez, citando Robert Alexy em sua obra Teoría de los derechos fundamentales nos elucida quanto a forma de resolução do nosso problema:

No tocante à colisão de direitos fundamentais Alexy extrai do princípio da proporcionalidade em sentido estrito a sua lei da ponderação, formulando a seguinte máxima: cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importância de la satisfacción del outro. ( apud LOPEZ, 2006)

A idéia que perpassa na visão de Alexy, segundo Ana Carolina Dode Lopez é que:

(…)Utilizando a lei da ponderação de Alexy, já especificada, segundo a qual quanto maior for o sacrifício de um direito, maior deve ser a importância do outro que for protegido, pode-se formular a seguinte pergunta: a liberdade religiosa é tão importante a ponto de permitir o sacrifício da própria vida humana?(…) (LOPEZ, 2006)

Fazendo uso desta lei, a lei de ponderação, do princípio da proporcionalidade, Ana Carolina Dode Lopez chegou ao ponto nuclear do nosso estudo. Em seu trabalho ela chegou a conclusão a partir desta pergunta e fazendo ponderações bens acerca dos dois princípios. Nós vamos nos ater a aspectos semelhantes, tendo por base a dignidade da pessoa humana, porém seguiremos por uma linha mais aprofundada, fazendo uso da contribuição de Imanuel Kant para fundamentarmos com mais propriedade o mesmo posicionamento. Para isto, passaremos então para o próximo tópico.

4- O DIREITO A VIDA, A LIBERDADE RELIGIOSA E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Como acima referenciado, o que agora passaremos a fazer é uma ponderação de bens, ou seja, já que não existe um meio alternativo que possa proteger os elementos primordiais dos dois direitos, o que vamos agora proceder é uma analise de qual meio será menos prejudicial para a pessoa evolvida, percorrendo posicionamentos acerca do direito à vida, o direito a liberdade religiosa e um terceiro princípio, que é o da dignidade da pessoa humana.

4.1 – Direito á liberdade religiosa

Como salientado por Alexandre de Moraes esta conquista “ é verdadeira consagração de maturidade de um povo, pois como salienta Themistocles Brandão Cavalcanti, é ela verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestação.”(MORAES, 2003, pág. 73)

Discorre ele que:

A abrangência do preceito constitucional é ampla, pois sendo a religião o complexo de princípios que dirigem os pensamentos, ações e adoração do homem para com Deus, acaba por compreender a crença, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O constrangimento à pessoa humana de forma a renunciar a sua fé representa desrespeito à democrática de idéias, filosofias e a própria diversidade espiritual. (MORAES, 2003, pág. 73) (negrifei)

Outro ponto de grande importância deste princípio é que muitos autores concluem que este deu origem aos direitos fundamentais. Canotilho assim se posiciona, quando expressou:

(…) esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a idéia da tolerância religiosa e a proibição do Estado em impor ao foro intimo do crente uma religião oficial. Por este facto, alguns autores, como G. Jellinek, vão mesmo ao ponto de ver na luta pela liberdade de religião a verdadeira origem dos direitos fundamentais. Parece, porém, que se tratava mais da idéia de tolerância religiosa para credos diferentes do que propriamente da concepção de liberdade de religião e crença, como direito inalienável do homem, tal como veio a ser proclamado nos modernos documentos constitucionais. ( apud MORAES, 2003, pág. 73)

A Constituição ao consagrar a inviolabilidade de crença religiosa, não está dizendo somente que a pessoa está autorizada a acreditar em alguma coisa, antes inclui o direito de exercer os dogmas de sua fé. Isto inclui os cultos religiosos e suas liturgias. Consequentemente, ela também tutela a garantia de expressar sua fé em todos s aspectos de sua vida, como no comportamento, na musicaou na decisão sobre tratamentos médicos. Esta hermenêutica compõe a lógica do sistema.

4.2 – Direito à vida

A delimitação jurídica do direito à vida, como observa Alexandre de Moraes, tem inicio com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, e que inclusive o zigoto é visto como uma vida viável, ou em outras palavras, uma vida autônoma. Deste modo, o nascituro é protegido, podendo até mesmo ser conserte num processo, seno assim protegida a vida uterina. (MORAES. 2003, pág. 64)

Tem este previsão legal no “caput” do art.5º da Carta Magna. Não se refere este somente no direito de não ser morto pelo particular ou pelo Estado. Ele preconiza também a forma como vai ser exercido este direito, que é tema do nosso próximo tópico.

4.3- Dignidade da pessoa humana

Já em seu art. 1º, inciso III, a Constituição Federal de 1988 assim versa:

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:

(…..)

III – a dignidade da pessoa humana;

É preponderante, portanto, a consagração da dignidade da pessoa humana como princípio máximo, alicerce do Estado brasileiro. Segundo José Afonso da Silva, “a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.” (SILVA, 2000, pág. 109)

Desta feita, numa maior amplitude a Constituição não tem o escopo somente de garantir o funcionamento biológico da pessoa, mas o homem no seu conjunto, seu bem estar físico, psico-emocional e espiritual. O homem, diferentemente das demais espécies, é capaz de transcender e prescindir na busca do seu Criador, não se podendo com isto limita-lo a uma titularizaçãomeramente fisiológica.

Este princípio expressa de forma clara aquele que passou a ser considerado como fonte derradeira do Direito, e maior de todos os valores, a pessoa humana. Com isto o homem não se constitui meio, mas fim, sempre sujeito, nunca objeto. Principio este que encontrou guarida pioneiramente no filósofo Imanuel Kant, que enunciou o princípio da dignidade humana.

Kant que, partindo da noção de “razão prática”, inseparável a todos os seres racionais, dos quais possuem vontade própria, formulou este princípio, de que todo homem existe como um fim em si mesmo, e não meramente como um meio por meio do qual as intenções agem.

Conclui-se, assim, que a dignidade da pessoa resulta, além da questão de ser esta, diferentemente das coisas, como um fim em si mesmo, também do fato de que, pela sua faculdade de raciocínio, só o homem vive em condições autônomas, ou seja, com capacidade de se guiar por suas próprias disposições.

Kant resguardava o valor contingente das coisas em oposição ao valor absoluto da dignidade humana, circunstância que acabou culminando, referente ao conceito de pessoa, a descoberta domundo dos valores.

O real objetivo deste princípio é a permissão à pessoa para que possa sse guiar de acordo com a sua subjetividade, ou de uma percepção individual de seu próprio caráter, pois, como afirma Kant, o ser humano existe como um fim em sí mesmo, onde tem suas próprias convicções e princípios, enfim, uma compreenção do que é realmente importante para ele e que possa inclusive, dispor de certo tratamento, mesmo que este pareça ser o único a poder vir a salvar sua vida, pois a mesma sem dignidade não teria sentido em ser, podendo até mesmo se auto-desprezar.

Fazendo-se, portanto uma ponderação de bens acerca do princípio da proporcionalidade entre o direito a vida, direito à liberdade religiosa e o princípio da dignidade da pessoa humana podemos fazer um juízo valorativo, onde após várias explanações concernentes a estes direitos, podemos chegar a conclusão que deve-se respeitar o direito do paciente na escolha de seu tratamento, pois a sua consciência e crença são bens juridicamente tutelados pela Carta Magna, onde uma ingerência negativa poderia causar lesões que não teríamos condições de mensurar suas proporções.

Vimos que o direito a liberdade religiosa é um avanço no quesito dos direitos fundamentais do homem, onde a negativa da livre expressão deste direito constitui um retrocesso aos periodos mais atrozes do positivismo.

No tocante ao direito à vida, observamos sua importância para o exercício dos demais direitos. Porém esta, despida de liberdades e dignidade passa para um processo de coisificação daspessoas. Estando atento a isso, o legislador vai muito além de promover a mera existência fisiológica do homem, tendo por alvo primordial sua intimidade, privacidade, consciência, credo, proteção e outros bens tutelados.

Por mais que o médico, com boa intenção, realize a transfusão acreditando que é o melhor para a vida deste, neste caso poderá surtir um efeito contrário, pois poderá estar ferindo sentimentos mais profundos da pessoa, provocando uma cicatriz de difícil recuperação, provocando a infelicidade. Se faz imperioso o tratamento do homem como um todo, ou seja, a cura física sem lhe ferir psicologicamente.

O Principio da dignidade da pessoa humana corrobora com o entendimento acima explanado, e num processo de ponderação de bens se constituiu como meio de desequilibrar o impasse provocado pela colisão de direitos fundamentais, onde hodiernamente se encontra no ápice principiológico, pela sua característica de conceder ao titular de todas as disposições legais constituídas em nossa lei máxima e em outras o real fim que persegue: dignidade à pessoa humana.

3-CONCLUSÃO

Ao fim deste estudo chegamos a importante conclusão de que se faz proeminente um estudo aprofundado sobre questões jurídicas, que a princípio parecem ter solução diversa da que por fim, através de um estudo minucioso, mostram-se totalmente oposta sua solução.

Podemos também observar que o homem possui em seu bojo características únicas, das quais os difere de outros seres e coisas. Neste aspecto podemos concluir a importância de se observar o homem sob todos os ângulos, para não cometermos ingerências tendo por base nossa subjetividade.

A vida possue um valor inestimável, porém tragando dela sua dignidade e liberdade estamos desvalorizando-a. Se faz necessário um alerta aos operadores jurídicos e autoridades médicas para que analisem serenamente se vale a pena passar por cima de sua consciência, que tem proteção constitucional e proceder ao aniquilamento de sua autonomia como paciente e ser humano.

Notamos que as Testemunhas de Jeová não pretendem renunciar a vida, pois procuram tratamentos e possuem equipes de ligação com os hospitais para poder de uma forma que não fira sua consciência salvar vidas. O que se recusa é única e exclusivamente um tratamento, não os demais.

O que tiramos de lição com este trabalho é que muitas vezes temos de nos despir de nossos conceitos pré-formados, ou preconceitos, para podermos enxergar que o direito vai muito além de nossa subjetividade, e que se faz necessário humildade para não tolhermos a dignidade de outrem por achar o que deve ser melhor para determinado paciente, deixando a cargo deste a escolha de que qual caminho pretende trilhar

BIBLIOGRAFIA

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

DWORKIN, Ronald. Domínio da Vida – Aborto, Eutanásia e Liberdades Individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

LOPEZ, Ana Carolina Dode. Colisão de direitos fundamentais: direito à vida X direito à liberdade religiosa. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 958, 16 fev. 2006. Disponível em: . Acesso em: 02 abr. 2006.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.. São Paulo: Atlas.13. ed.2003

SILVA,José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Companhia Editora Forense, 21 ed., 2003.

STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade: no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

[1] Artigo apresentado como trabalho de conclusão do 9º período de Direito, da matéria Monografia I, sob a orientação da profª Ana Cecília Bieger….

[2] Acadêmico do 9º período de Direito da UNIRON, turma 2002.